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吕良彪:仲裁与VIE协议纠纷处理

仲裁与VIE协议纠纷处理

——在北京仲裁委员会“VIE法律风险研讨会”上的演讲

(2013年8月15日 北京)

 吕良彪:仲裁与VIE协议纠纷处理

围绕仲裁与VIE协议法律效力等热点法律问题,谈三点认识:

第一,仲裁的独立性问题。

一是仲裁独立性与最高院裁决示范性的关系

最近,最高法院在华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司关于民生银行股权纠纷一案中,判决双方VIE协议无效。[i]最高院这一判决是仅仅针对本案,还是确立了VIE协议无效的原则?在不久前最高院人民法院判例会工作会议期间,我和相关法官讨论时认为这仅仅是个案判决,最高院法官也没有提出反对意见。但此后,我注意到贸仲上海也先后裁决认定两起网游领域纠纷中的VIE协议无效。这是不是受到最高院前述判决的影响?华懋案因涉金融领域,故以事关公共利益与国家管理为由否定其合同效力尚有情可缘,若网游领域的VIE协议也以事关国家利益为由判定合同无效是否合适?是否会出现以国家利益之名剥夺合同一方商业利益的不公平?

因此,如何正确认识与妥善处理最高院影响性裁决与仲裁庭独立性问题非常有必要。我认为,对VIE协议的效力问题,不能简单套用最高院这一判决认定合同无效,而是应当根据《合同法》关于合同效力的规定,具体案件具体认定。

二是仲裁独立性与行政机关意见与处理决定的关系

刚刚有仲裁员老师提出:有些问题行政机关还没有拿出意见,我们仲裁急着表态干什么?!也有仲裁员老师提出不同意见:仲裁裁决不需要依赖行政机关决定,审理对象也不是行政机关的行政行为或行政决定。北仲相关负责同志对此予以了说明:以行政机关未作决定为由回避当事人仲裁请求,缺乏可操作性。

不可否认中国政府机关对仲裁乃至司法判决的影响力。甚至毫不夸张地说:所谓“政治正当性”已经成为影响法院裁决案件需要考虑的重要因素,影响到司法的独立性,仲裁也不可避免地面临这个问题。[ii]

这个问题我同意刘燕老师(北大教授、北仲裁判员)意见:仲裁本身就是一种裁判,其依据只应是法律与事实、证据;非依法律规定,行政机关出具意见并非其前置条件。仲裁的独立与中立,当然包括不受行政机关左右之意。

三是仲裁独立性与当事人意思自治的关系

当事人一致认定合同有效,仲裁庭未必当然认为合同有效。那么,当事人一致认为合同无效,仲裁庭是否就当然应当认定合同无效呢?

贸仲上海两起关于VIE协议纠纷的处理中,似乎双方当事人均认为协议不是为了、也确实没有实际履行,是仲裁庭认定合同无效的重要理由之一。因未见到案卷我不宜对具体个案发表意见,但毋庸置疑的是,仲裁庭并不应当依当事人意思自治而当然否定合同效力(例如基于对公共利益和第三人利益的保护的考虑)。

当年支付宝股权纠纷时,我曾经给相关当事人法律风险提示:如果诉诸法律,各方VIE协议的效力可能得不到法庭或仲裁庭支持,则对各方的风险都是极其巨大的。另一方面,支付宝若继续留在以外资为主的阿里巴巴集团,则其取得中国政府第三方支付业务许可的可能性微乎其微,或者说只有转到内资企业杭州阿里巴巴名下,方能取得第三方支付牌照且业已实际取得该牌照。大家的蛋糕已经做大,断无再将股权退回阿里巴巴而失去第三方支付牌照之理。所以,重要的已经获得的利益以及未来上市后的期得利益进行合理分配。各方经协商最终达成谅解。

我想说的是:未诉诸法院或仲裁的VIE协议仍然在被各方有效的履行,为何一旦诉诸法院或仲裁便要认定其无效呢?!所以,合同效力还是应该具体问题具体分析。

第二,仲裁的专业性问题

一方面,我们判案不能根据法律的原则,或者笼统地称之为“以合法形式掩盖非法目的”而否定合同效力。司法实践中,往往容易被主观臆断的“非法目的”成为否定至少形式合法的合同效力的“神秘理由”。另一方面,我们也完全应当明确并坚守一些基本的东西,例如:任何人无权以所谓国家利益之名牺牲他人利益而牟取自身利益;任何人无权因自身的违约或违法行为获取商业利益。若以所谓违法为违法为由简单否定VIE合同效力粗暴剥夺海外一方当事人的商业利益,实际上使同样明知违法而参与的另一方当事人因此获利。这显然是有违法律的基本原则的。

所以,我们要坚守内心的法律信仰,同时以仲裁的专业性来保证仲裁独立性与公正性。我一直坚定地认为:“政府不甘寂寞,权力屡屡出轨。看得见的手沦为闲不住的手、管不住的手,是当下中国市场经济乱象频出的根本原因。”而VIE架构本身便是在权力过度干预经济的大环境下,非国有企业与资本被不正当地扭曲而成的“经济怪胎”。我们有尊重现行法的要求问题,也有一个如何选择与适用现行法不同规定的专业技术性问题。[iii]

简单地一概否认VIE协议的效力,对投资领域的负面影响不言而喻。同时,对中国的律师业、仲裁事业也带来相当的风险:那些因VIE协议并未违反中国法律行政法规禁止性规定而出具相关法律意见的律师,将因非法律环境变更而是某一具体司法行为遭受巨大的职业风险。仲裁若过度以违反法律合同无效为由过度伤害外方当事人利益,未来只能导致各方将此类纠纷约定至国外仲裁。

第三,仲裁的影响性与引导性问题

刚刚刘燕教授向温处长提出了一个很有意思的解决VIE架构“法律缺陷”的一个思路:商务部不妨界定何为“外国企业”,在中国境内的外商投资企业、外商独资企业,既然都是中国法人,为何要一概将其认定为“外国企业”呢?商务部是不是可以制定一个标准,认定中国境内企业并不构成外国企业,不就很好地解决这个问题了吗?

我想说的是:要求或坐等行政机关主动作出这样的规定是不现实的。仲裁机关,是否可以直接这样认定并使之成为一条法律原则或先例被引用呢?——司法权、裁决权并非消极、被动型的权力,而是对社会有影响、引领效果的权力,典型者如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中的智慧。——具体到VIE协议效力处理,我想能不能在刘教授意见的基础上再前进一步:仲裁机关是否可以根据案件实际情况,“创造性”地适用法律呢?(似乎,中国近三十几年来的改革便是不断突破思想与制度的禁区。这有风险,也值得思考与探索。)

中国正处于社会深刻的转型期。仲裁作为一种社会性权力,对于平衡政府公权力与公民私权利之间的冲突,乃至中国未来社会结构的科学建构,无疑都起着巨大的衡平作用。而且较之法院判决,仲裁裁决可能更为灵活、更为科学、更为中立,其裁决往往亦更具前瞻性与引领性。这对仲裁机构、对仲裁员提出了更高的要求——这是我们历史赋予我们的责任,也是对历史对于我们的考验。

与诸君共勉。



[i]我注意到最高院调整了北京高院的判决,虽然认定合同无效,但依照公平原则认定涉案收益与华懋集团的投资有因果关系,故依法给予了华懋集团百分之四十的投资权益。也就是所谓的“认定协议无效,但比照有效处理”。

[ii]我在某仲裁委仲裁案件时,甚至有法官出身的仲裁员老师反对我意见的主要理由便是:你这样裁,政府能接受吗?可能得到政府配合执行吗?!

[iii]我今年出版了一本专著叫《控制公司》,里面根据公司实际总结出控制公司的不同基础:股权控制,管理控制,业务控制,技术控制,市场控制,贡献控制,协议控制,等等。在非关国家、公共利益的领域,我们为什么非要基于权力本位地否定当事人意思自治以控制公司的协议的效力呢?

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