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新书前言:理性博弈与正义分配

吕良彪:理性博弈与正义分配

——《控制公司:基业长青的大商之道》前言

新书前言:理性博弈与正义分配

【博主按:拙作《控制公司:基业长青的大商之道》2013年元月由北京大学出版,农历癸巳年春节过后正式与读者见面。一些经历,一些心得,一些请教,一些反思。】

重新做律师并担任北京仲裁委员会、武汉仲裁委员会仲裁员后,我的执业领域和主要精力集中于投资争端解决。这种投资争端,主要表现为对公司股权以及实际控制权的争夺与法律救济。

在此过程中,有幸参与调处涉及“东部率先”、“西部开发”、“东北振兴”、“中部崛起”过程中数以十亿计的投资纠纷,深切感受到中国经济的迅猛发展与社会矛盾的日益尖锐;有幸代理娃哈哈等中国企业成功赢得与国际资本的博弈,深切感受到中国民族经济在融入全球化进程中的任重道远;有幸代理李嘉诚先生公司并赢得尊重,深切感受到中国当下的社会性浮躁及其深远影响;有幸深入研究并适度介入“国美内战”、腾讯与360之争等商战,深切感受当下中国信托责任与商业操守的缺失… … 生在一个如此伟大而无耻的时代,深切感受到民主、法治、宪政之重要与艰巨,以及“为权利而斗争”之悲壮与幸运。

在此过程中,深切感受到公司治理是国家治理的缩影,有着共同的哲学基础。其一,主权:国家主权在民;公司主权表现为股权归属于股东。其二,治权:国家表现为政体,即政权组织结构和形式;公司表现为治理结构,即股东会、董事会、监事会、管理层等权力分配与运行方式。其三,文化:国家表现为主导意识形态与价值观,企业表现为核心价值与企业文化。(近年来有幸担任多家知名公司董事、顾问、独立董事,直接参与企业管理及投资决策,通过多种方式与海内外民营、国有企业家深入沟通交流,加深对中国企业及中国企业家的相互认知与深入合作。)

在此过程中,强烈地感受到当下中国社会财富“创造”能力之强大与社会财富“分配”状态之不同——经济强调社会财富的生产效率;法治解决社会财富的公平分配。深感企业尤其是民营企业和企业家群体对中国社会、经济、政治进步的伟大历史意义。一言以蔽之:不为权力所垄断和轻易剥夺的社会财富,是公民权利制约公共权力的物质基础,是实现民主与宪政的物质基础。而企业家,则是社会生产的具体组织者,社会财富最重要的创造者,现代社会最稀缺的资源,和平时期的英雄。企业家成其为企业家的基础,乃在于合法拥有及实际控制公司。公司治理模式,经历了“由股东向董事会移转”、“由董事会向职业经理人让渡”的过程。在此种背景下,股东之间、股东与董事会之间、大股东和董事会及管理层之间,就公司实际控制权发动“内战”,既是顺理成章之事,某种程度上也正是公司治理模式与运营机制的自我完善。

在此过程中,归纳总结了各种类型的公司控制权之争。1、从控制公司的方式区分:一是通过直接或间接控制公司股权控制公司(直接控股为控制公司最主要方式;间接控股如SOHO通过收购外滩东八地块项目公司母公司股权拥有项目公司50%权益)。二是通过控制公司的生产、经营、销售等管理实现对公司的控制(如宗庆后对娃哈哈合资企业、吴长江对雷氏照明的实际控制)。三是通过控制公司的核心资产实际对公司的控制(如马云将支付宝股权从阿里巴巴转移至自己所控制的公司名下)。2、以公司类型区分:一是公众公司控制权之争(如“国美内战“),二是非公众公司控制权之争(如“达娃之争”、三是有限责任公司的“政变”),三是有后国企改制时代的公司控制权之争,四是VIE等架构(如新浪的实际控制权)的公司控制权之争;3、本书采取根据风险来源的区分:一是源于其他股东,二是源于权力参与,三是源于非公司股东的公司或个人,四是源于家庭、婚姻,五是源于公司内部的管理层或职业经理人。

在此过程中,我深切感受到社会矛盾的复杂与争端解决的艰难:在被指责为“开门招商、关门打狗”式的投资纠纷中,我深深理解地方政府、官员及公检法力量的矛盾与无奈,也深知这些机构和个人对付投资商的种种手段及破解之法;在参与国企改制及改制后企业股权与控制权的争夺过程中,我深深理解国企老总、管理层、员工及投资人的复杂心态及对利益的诉求;在作为律师、专家、董事等与各类企业家合作的过程中,我感受到中国企业家群体的卓越、远见与蛮横、贪婪的矛盾式并存,得以观察、总结企业、企业家在不同发展阶段的特点及容易出现的问题,创造性地为企业提供服务。

在此过程中,我越来越深刻地认识到民营企业家和律师的同盟军:自由的学者、独立的媒体、专业的律师,是公民私权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、集合私权制权公共权力的忠实代表。在某地动用公权力抓捕并以所谓“名为股权转让、实为倒卖土地”审判企业家时,江平老师等学者仗义执言,《法制日报》等媒体大声疾呼,人大代表奔走呼号,最终使问题回到法制轨道上。在为之辩护的数名民营企业家被以贪污之名判处十六年徒刑甚至死缓时,我们与社会各界及相关领域专家合作,从专业角度科学论证所谓被贪污财产根本就不构成国有资产,在媒体与学界、工商联及多名全国人大代表等密切关注下,最终都在最高院的直接过问下,企业家被认定不构成犯罪,相关股权及对企业的控制权亦得以保全。

在此过程中,我深切感受到启蒙的重要:

一要从宏观上“重新”认识法律:法律是利益分配与再分配的规则与手段;法律的实施过程就是正义的分配与再分配过程,其宪政意义勿庸置疑。而从宏观经济角度而言,法律通过利益分配影响社会资源的配置;法律通过规则的力量规则资源的分配过程,对受损者提供救济,对违法者给予惩罚。

二要从微观上“重新”认识法律:尤其对企业家而言,法律既是维护权益之“盾”,亦是健康发展之“矛”,还是企业管理之“魂”。其一,法律是凝聚资源的平台,它教企业构建商业模式持续成长,典型者如霍英东先生在香港首创“卖楼花”商业模式大获成功;其二,法律是放大资源的杠杆,上市、期货交易、私募股权融资等均得益于规则的实施;其三,法律教企业建章立制、合规运行,实现可持续增长;其四,法律教企业管理风险,实际安全发展;其五,法律教企业合规运行,降低成本;其六,法律教企业如何博弈,维护自身权益。总之,“法律是企业可持续发展的源动力与根本保障”(香港华润集团董事长宋林语)。

在此过程中,我深感律师是一门“知行合一”的科学。为此,在从事律师业务的同时,我近年来一直致力于推广现代企业全面法律风险防范、控制与管理体系的建构与企业家法律战略思维的培养,并将企业经营管理、投融资的实战技巧与博弈智慧等相关法律与管理相结合的课程带入北大、清华EMBA教学体系,应中国法学会及各类企业家培养机构邀请为总裁班讲授企业、法律、市场相融合的各类课程,创办并主持“企业法律风险管理国际论坛”,应邀赴华润集团等央企及知名非国有企业集团,与企业家深入交流;在央视,在新浪、腾讯、雅虎,结合“达娃之争”、“国美内战”等热点商战,讲解企业博弈之道。

在此过程中,亦深感律师职业能力、职业“能量”尤其是职业操守之重要。我一向认为:律师要有让客户秘密烂在肚子里的定力。我坚决反对律师通过披露自己所做过案例尤其是其中不为人知的部分来说事,这可能有违律师职业伦理要求。这也是我写作此书过程中一直深感纠结之处。经业界前辈、学界泰斗和长者企业家指点,在客户授权或公众已知悉范围内进行学术性探讨,是一种公益行为。故,此书中涉案例,大部分我曾参与,其撰写原则有二:一、客户授权或已经媒体充分公开;二、在已公开信息范围内,进行学术探讨。

需要说明的是:书中案例,多以非国有经济角度撰写。然而此书绝非仅仅写给民营企业家,其中关于企业管理、运营乃至发展、博弈之道,应该适用于所有类型企业。本书甚至不仅仅写给企业家,也希望给律师同仁、学界同行带去一些启发。本书以实战案例和理性分析的专业演讲形式撰写,希望能成为案例教学的一本有效教材,希望能得到大家指点,使其思想性、理论性、实用性,都能得到提升。

本书撰写过程中,《WTO经济导刊》杂志副主编林波女士倾注了大量心血并执笔整理了本书第一、二、六、七、九、十等章节;北京大学出版社第五图书事业部陆建华先生和陈康女士亦给予了大力支持,在此一并表示衷心感谢。

本书出版之际,恰逢我亲爱的女儿吕晟结束了在新加坡四年的高中学习后,即将远赴欧洲本硕连读。因此,本书也是一个父亲送给女儿远行的特别礼物。

(2012年9月 北京)

新书前言:理性博弈与正义分配

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