财新传媒
位置:博客 > 吕良彪 > 赢在投资(一)——投融资领域十类基本法律风险与应对战略(上)

赢在投资(一)——投融资领域十类基本法律风险与应对战略(上)

    任何风险都将戴着法律的面具出现;可怕的不是风险,而是面对风险的浑然不觉。

    法律首先是帮企业赚钱的:企业的法律战略当注重以法律之“矛”促进企业发展;以法律之“盾”保障企业安全;以法律之“道”建构企业之“魂”。

——题记

 

 

吕良彪:赢在投资(一)——投融资领域十类基本法律风险与应对战略(上)
文/吕良彪

大成律师事务所高级合伙人

第一个问题:当前企业投融资基本格局与风险管理

相对过剩的资金追逐相对稀缺的有价值项目;相对过剩的企业追逐相对不足的资金供给。——这就是当下投融资的基本态势。

“投”不是一个静态的行为而一个动态的全局的过程;“资”不仅提货币化的资本,而是包括货币化与非货币化的各种资源。

——吕良彪

 

一、目前基本的融资形势

目前的融资形势表现为“两个相对过剩”:相对过剩的资金追逐相对稀缺的有价值项目;相对过剩的企业追逐相对不足的资金供给。

1、相对过剩的资金追逐相对稀缺的、有价值的项目。

中国现在不缺钱。中国人民币存款每年以万亿的速度在增长!意味着中国的商业贷款供应能力以每年万亿的速度在增长!我们同时注意到中国有大量的民间游资(前些年甚至出现“温州炒房团”之类的民间资本)。同时,很多国外热钱企图涌入中国。我们看到黑石、高盛、凯雷这些投资基金纷纷关注中国,我们也看到可口可乐公司这样一些国际巨头关注中国的产业,到中国进行战略性的投资并购、产业性的投资并购。

当然,中国的资金“富足”,一是源于政府货币的超发,典型者如”四万亿“问题;二是源于国际游资、热钱的投机性进入。这一风险是政府和企业共同面临的风险。

【典型案例】某民营企业家在西藏据说发现了一个钼矿,打了两个洞觉得还不错,马上就投了1.5个亿进去。我觉得这个决策非常草率,一般打了200多个洞以上才能做让你决策。然后就跟他开玩笑,我说你胆子真大啊。他跟我说玩的就是这种心跳,然后很实在地说不果断投资就没有机会了!他很庆幸祖上很积德,现在这个矿运行的很好。其实,这种投资的盲目性其实是源于有价值项目的稀缺性。而某种意义上,投资近乎“草率”的迅速,或许是魄力,或许是投资不成熟的典型表现。

 

2、相对资金需求旺盛的垃圾企业或者价值未发现的企业追逐资金供给。

市场上钱很多,但拿不到钱的企业可能更多——大量想要钱的企业拿不到钱,或者它的项目不够好,或者他的成长性不够好,或者他的团队不够好,或者他的信誉不够好,或许他什么都好只是大家不知道。规模化、专业化是企业发展的核心竞争力体现,目前中小企业融资难,其根源有三:一是中小企业融资安全性缺乏保障;二是对中小企业投资效率低;三是对国企投资具备某种“政治正当性”而使中小企业融资成本更高。——此外,中小企业更大意义上不仅仅是企业规模不够大,或是占有市场细分的份额不够,而是从管理、人员素质,特别是缺乏核心竞争力方面,缺乏足够的优势。

成熟的资本市场,应当包括股票市场、债券市场、房地产市场、外汇市场、期货市场等。中国目前只具备“有中国特色”的或更直白地说很大程度上与市场规律与规则相去甚远的股票市场和房地产市场,债券市场不是很完备,外汇和期货基本是空白。而权力主导与诚信缺失双重危险之下的中国股市,具有太多非市场因素。

市场缺乏诚信、缺乏规则、缺乏规矩的市场。市场本身就残缺不全,而且市场投资盲目的投机行为过剩。投资和投机是紧密相联关系的,特别是在资本市场。一个问题在于中国的投资者往往以个体投资者、散户为主,他们往往被庄家、被这些大户玩弄的很可怜,成为迷途的羔羊。而成熟的股票市场、证券市场应该是以机构投资者为代表,由专门的机构带领他们做这件事情。个人投资的盲目性、非理性必然对这个市场产生巨大的冲击。此外还有资本市场盲目的风险。

我们主要探讨战略投资过程中的风险及其控制,至于资本市场中的种种风险,VC、IPO、PE过程中的各项风险,我们可以分专题探讨。

 

二、当下企业投融资的基本方式

当前企业投融资方式丰富、形式多元,归纳起来主要有以下几类:

1、政策性融资。

国家为保证国民经济的健康运行,设立若干政策性银行,也提供政府性的贷款,以支持地方经济发展和企业运行。

资金投放的价值目标主要有两种:一是公平价值的体现,表现为财政性的投入。政府投资、政策性投资,是政府调控经济的主要措施之一。二是效率的价值体现,表现为商业性的贷款,旨在追求效率或利益的最大化。此外,世界银行、国际货币基金组织提供的推进相关产业发展的资金亦属此类。

2、商业贷款。

一是国有商业银行的商业贷款,这是目前商业贷款的主渠道;

二是多种所有制混合且国有经济不占主导的商业性银行提供的商业贷款;

三是国际性跨国银行金融机构提供的商业贷款;

3、资本市场融资。

无论是IPO,还是增发,或是各地三板、新三板、四板等,都是向社会公开募集资金;此外,上市公司的非公开发行,亦是上市公司融资的方式。

4、投资并购(含私募股权投资)。

这是我们探讨的重点。既包括合资、合作新设立公司、企业,亦包括公司企业对已存在公司进行的投资与并购,其共同之处在于投资人享有公司的股权。产业投资与财务投资的分野在于前者以整合产业为主,往往需要参与甚至控制公司的运营权;后者以财务监管为主,其目的在于实现财务回报的最大化。

私募股权投融资,是目前较为常见的一种股权投资方式。投资机构以公司制、有限合伙制等形式,聚集巨额资金进行投资,同时通过上市等形式溢价退出公司,获取利益回报。

5、民间集资、借贷。

目前规范的、不规范的民间借贷依然十分活跃,“地下钱庄”在相当程度上亦很活跃。这种形象的存在有其合理性和现实性,但要特别防范非法集资、高利贷、资金安全、讨债形式非法化等方面存在的风险。

6、创新金融产品融资。

对于信誉、资产、融资抵押能力较弱的中小企业而言,融资租赁等金融产品融资有其特殊的生命力:一是租赁期间租赁物产权不发生变化,出租人财产安全相对有保障;二是租金支付有一个相当周期,承租人有足够的时间消化租赁融资成本;三是租赁物系为承租方“量身定做”,经济适用。

金融产品的创新,可以使融资的安全与效率达到一种合理的均衡。但过度的金融衍生品泛滥,容易伤害企业利益,最终伤害到金融体系的运行。美国次贷危机的爆发,某种意义上正是金融衍生品缺乏应有监管与约束的恶果。

当下,互联网金融创新风生水起,通过互联网技术,将民间集资、借贷、金融产品创新等融为一体,诸如B2B,B2C,P2P等服务、融资模式各有所长。典型者如其中P2P模式的融资功能值得探索,其法律风险亦需要格外关注。

三、对“投资”的再认识

需要强调的是:投融资是企业发展的手段而非目的,投融资是一个动态的全局性过程而非单一的静止的某一行为。“投”是一个资本运作的动态过程,包括运作(融资、投资),合作、公司治理、利益分配与再分配(股东的斗争与小股东利益保护、投资的效率、收益及分配),分手(如约的和平分手与非合约的战斗型分手,达娃打得两败俱伤,周祖豹为此丧命)、破产重整;“资”不仅仅指货币,而是包括货币化的资金、资本与各种非货币化的社会资源。四、企业投融资法律风险及其成因

1、何为企业法律风险

企业法律风险是一个不断发展的概念,至今尚无一个为各界所公认的权威定义。我认为:企业法律风险是指因法律环境变更、法律行为或法律事件的发生所导致的、与企业意愿相违背的、使企业遭受不利法律后果的可能性。

企业法律风险一般包括这样几个特征:1、只是一种可能性,肯定发生的或不可能发生的都不是风险;2、可能给企业带来不利的法律后果;3、这种不利的法律后果违背了企业的主观意愿。

2、企业法律风险的主要成因

(1)法律环境变更:国家法律的变更、经济宏观调控以及对某一特定产业政策的变化,都可能导致特定企业的法律风险。典型者如国家对房地产的宏观调控,对房地产企业的直接影响。国家政策法律的调整一般都会有前兆,企业密切关注和科学预测是可以有效防范的。
(2)法律行为实施法律行为系指法律主体所作出的具有法律意义的行为,既包括应不为而为的积极“作为”(如主动侵权)也包括应为而不为的消极“不作为”(如不履行合同),既包括“合法行为”(如对外签合同受骗)也包括“非法行为”(如假冒他人商标),既包括“主动行为”(如主动生产伪劣商品)也包括“被动行为”(如因使用劣质产品致人员伤亡、经济受损),既包括“理性行为”(主要指企业在对成本、风险和预期效益之间进行比较后作出甘冒风险的决策,这种法律风险是企业在预见到的前提下进行抉择的一种结果,也往往是不得不冒的一种风险)也包括“非理性行为”(这里主要是指企业因受感情或道德性评判所致的行为,如腾讯面对360的欠妥应对),既包括“企业行为”也包括企业“员工行为”,既包括因工作人员过失为之的“素质风险”(如清洁工因不识外文而误将掉在地上的汇票当作垃圾处理)所致行为也包括因工作人员故意为之的“道德风险”(如企业员工盗取公司KNOWHOW )所致行为,既包括本企业及员工行为也包括对方以及第三方企业或个人行为。

(3)意外事件发生。对不可抗力和其他意外事件(如企业主要领导者身体意外)的发生,企业可以通过紧急预案的制定和实施,在法律范围内努力将其损失尽可能地降至最低。

3、企业法律风险管理的不断深化

法律风险问题愈来愈深入地为广大企业乃至社会各界所广泛重视。从最初的企业法律风险“防范”、法律风险“控制”,到当下的全面法律风险“管理”,形象地说明了我们对这个问题认知的深化过程和社会对此问题的重视推进过程。目前,我更倡导企业应推行“法律战略”:以法律之“矛”促进企业发展,以法律之“盾”保障企业安全,以法律之“道”建构企业之“魂”。

商业风险可能给企业带来亏损和麻烦,而法律风险则可能给企业和企业家本人带来致命打击。而且,一切商业的、非商业的风险,最终都将戴着法律的面具出现,都表现为权利的灭失与义务的增加。

魏文王曾经问神医扁鹊谁是世上最好的医生。扁鹃回答说:好的医生首推是我大哥,因为他在病人刚刚出现不适时即能准确把握,用汤药、食补等方法即可将病人治好;其次是我二哥,他在病人发作的时候能够通过针炙、放血及其他方法使病人康复;最后才是我,在病人病重时能够通过开刀、换器官之术将病人治好。我虽然名气最大,但其实我的治疗对病人伤害深。——我想说的是:对于病人而言,扁鹃三兄弟“一个都不能少”;对于企业而言,法律绝不仅仅是麻烦出现以后才需要的东西。对法律风险的全面管理,无论是如大哥那般的事前识别与防范、还是如二哥那般的事中控制与化解、或是如扁鹃那般的事后应对与救济,对于企业健康、稳定、可持续的发展与成长都具有重要的现实意义。

【待续】

吕良彪:赢在投资(一)——投融资领域十类基本法律风险与应对战略(上)

本文根据近年来阿呆在清华大学、北京大学、浙江大学EMBA班、总裁班、中科企业家学院、财智论坛、龙城讲坛、中国法学会培训部、中华全国律师函授中心等的多次演讲整理而成。收入《控制公司:基业长青的大商之道》(北大出版社2013年版),再版时拟进行修改。

吕良彪:赢在投资(一)——投融资领域十类基本法律风险与应对战略(上)

 
推荐 1