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赢在投资(二)——应对产权风险必须牢牢记住的五句话

投融资领域十类基本法律风险及应对战略】

    任何风险都将戴着法律的面具出现;可怕的不是风险,而是面对风险的浑然不觉。

    产权不明晰可能为他人做嫁衣裳,甚至会有牢狱之灾;即使两口子,也要算清帐;不是你的,绝不要假装是你的;法律上是你的才有可能是你的,当谨慎对待“法外特权”;法律上是你的,未必就一定是你的,需要“为权利而斗争”!

——题记

 

吕良彪:赢在投资(二)——应对产权风险必须牢牢记住的五句话
文/吕良彪

大成律师事务所高级合伙人

【续】

战略之一:《物权法》视野下的企业产权风险与应对战略

没有民主法治约束公共权力,我们无不行进在通往监狱的道路上;

没有民主法治保护公民权利,我们任何财富的神马都不过是浮云。

——吕良彪

为什么提到《物权法》?——我想要说的不仅仅是这么一部法律,而是以此探讨中国在改革开放、在走向现代化的进程过程当中的两个基本主线:一是公民权利保障;一是公共权力制约。

权利保障首先是人身权利的保护:比如“无罪推定”的法律化(虽然司法实践中有罪推定的痕迹依然格外浓重);比如因“孙志刚事件”而导致收容审查制度的废除;再比如说死刑的标准、程序的严格、慎重,死刑复核由最高法院统一行使,死刑执行的人道化。(原来盗窃3万块钱,就可以把人处以死刑。97年,《刑法》修订以后,判处死刑的罪名并没有减少反而增加了,但是死刑掌握的越来越宽。我在法院工作过,所有死刑案件都需要经过审委会讨论、决定、通过,我觉得我在做法官的那几年期间,只要有理由误差的、只要有情况的,都尽可能的不要判处死刑,死刑的执行也日趋人道。)

权利保障其次是自由权的保护。文革期间在伟大领袖毛主席照片的背面你写了不敬的字句或是污损,完全有可能被关入狱甚至被枪毙。这几十年当中,人们的自由往往首先表现为思想的自由;然后是表达的自由,包括新闻报道和出版自由,包括游行和示威的权利;再然后是结社自由,其必然结果便是政党多元化;然后才有真正的竞选与民主选举。台湾、苏东等,都是这么一个过程。

权利保障第三方面就是财产权的保护。原来的说法是“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”。你所拥有的东西都不是你的,只要皇上需要就得给皇上。在我们新中国成立以后,开始了一点私人的成分都没有,一点个人的财产都没有;然后发展到允许个体私营经济的存在,个体私营经济逐渐被视作社会主义的必要补充,然后是社会主义的重要补充;再到各种所有制企业的财产和其他权利受到宪法和法律平等的保护。《物权法》的通过是以法规的方式来保护公民的财产不受损失。这是一个最基本的背景。在这样一种背景之下,我们每一个企业家,每一个民间的人士才有可能拥有自己的权利、自己的产权。

在这样的大背景之下,股权投资产权的风险是第一位的。

应对产权风险,企业家、投资人务必牢牢记住以下几句话:

1.产权不明晰可能为他人做嫁衣裳,甚至有牢狱之灾

最为典型的,就是红帽子企业问题:

【典型案例】仰融当年做华晨汽车起家的时候,因为他的私营经济身份使他在发展过程中面临很多的困难。所以他在当时情景下,找了一顶“红帽子”,把财产捐给一个教育基金会,通过这个基金会去运作一些事。到后来,他仍然理所当然的认为这个基金会仍然是自己的财产,而政府又认为你把财产捐给基金会以后,这已经成为国有资产了。由此双方产生剧烈的冲突。最后,仰融不得不出走美国。——2003年的时候,仰融在美国法院起诉中国某省政府,认为省政府侵害了他的个人财产权。虽然最终他的诉讼失败了,但仰融某种意义上也是30年变革过程当中,企业家尤其是民营企业家这样一个典型性的案例。

【典型案例】仰融远走美国,我的老乡涂景新则没有这样的幸运。他是江西南昌安义县人,在上个世纪80年代出来创业淘得了第一桶金,成为县里面第一批叫百万富翁。他想发展,希望通过整合当时南昌的展览馆,但是他的资金、能力都不够,尤其政策不允许。所以他就把他的企业挂靠在海南一家机械进出口公司,戴上一顶“红帽子”,然后用海南机械进出口公司的公章和红帽子获得了一些政策上的支持,同时通过一些资金的借贷和运作,把这件事儿做起来了,使那个成地方成为全国最大的盗版光盘和软件集散地。他本人也迅速成为千万富翁,他的企业有几千万的资产。

95、96年那个时候,有一批红帽子企业赎买,交一笔钱给单位,然后把那这顶帽子给摘掉,可惜的是当时一心发展的涂景新没有考虑这些问题。在90年代末期,他所挂靠的这个企业发生了一些变革:国企和机关差不多,政治生态都是“向上看是屁股,向下看是笑脸,左右看看都是耳目和拳脚”,看到你发达恨不得一脚把你踹走,除非是你的利益共同体当中的一些成员。涂景新与挂靠单位原来的老总很好,但现在新上任的是老领导的“对头”,这是一个因素;第二个因素海南这家公司面临改制,在改制的过程当中发现没钱,没钱是很件很痛苦的事情,要找钱,于是发现在南昌还有这么几千万块钱的财产。于是向海南检察机关报案,海南检察机关到江西南昌据说把据说练过武功的涂景新塞在座位底下飞速的逮到了海南。在1999年的时候,涂景新被以贪污罪、挪用罪判处死刑,缓期两年,最后被判处无期徒刑。

此案引起社会各界相当关注,当时江西一批省政协委员、全国政协委员、全国工商联委员为他这个事情奔走呼号。经我们大成所海南分所律师共同参与,在最高院、海南高院申诉,结果最终在2006年12月31号,海南高院二审宣判:一方面认定涂景新证据不足,不构成犯罪;同时认定他这个新大地企业的财产属于国有资产。——这是一个很有中国特色、时代特色与中国智慧的判决:中国司法很有意思,没有确立不使当事人免受双重危险的原则,这样一来就可以虽然认定涂景新不构成犯罪,但这绝不是说这次不能证明你犯罪你此后就安全了,找到新的证据仍然可以抓你。——相当于在涂景新脑袋上还架着把刀——人我可以放了你,但钱你得乖乖交出来——否则还可以随时把你折腾进去。

通过以上两个案例提醒大家关注一下自己公司产权干净不干净,跟党和政府是否理清了关系。侵吞国有资产、国有资产流失,往往是企业家出事的重要的因素。在达能娃哈哈投资争议中,达能首先就是指责宗庆后侵吞国有资产。这是能要命的东西,各位务必要理清楚。曾有一民营企业家从福建买一个企业(国企)过来,他自认为已经付了近两个亿只差180万企业基本上就是自己的了。后来我看他那保密得跟宝贝似的合同,那里面并不是说你付款80%我给你80%股权,90%给你90%股权。我当时就提示我的客户说:你钱没付清就说明你违约,你违约人家就有可能可以和你解除合同,甚至解除合同之后还要受处罚,对方还可以把股权拿回去。所以,产权方面的东西一定要跟党和国家的、人民的弄清楚,要跟你的合作伙伴的弄清楚,即使是两口子亲兄弟也得把产权理清楚。

2.即使两口子,也要算清帐

【典型案例】中国有一个著名的企业,夫妻共同创业。后来老板离婚了。离婚以后,企业继续由男的老总经营,女的坐家里拿分红,拿钱就可以了。但是后来由于某件事情激发了双方的矛盾,结果有一天男老总走进他的办公室的时候,发现他的桌上放着股东会决议,决定免去他的执行董事职位,要他滚蛋,签署人是他老婆。他老婆为什么有这个能力?是因为这个股份公司股东是这样几个人,两口子,前夫妻各49.5%股份,前妻的母亲与外婆共持1%的股份。当时夫妻店嘛,没有搞那么清楚。但现在两口子闹矛盾分开了,事情自然会有些变化。他很头疼,他说你不知道吕律师,当时我到工商机关登记,人家说你两口子开公司不大好吧?不大合适吧?还得要别人,说我没办法,我家里父母都不在了,她们家就这俩老的,而且他老婆的妈妈的妈妈当时已经不在了。

我说你现在下台是因为有股东会、董事会决议,要想上台就得推翻那些个东西。那么怎样去推翻呢?要么股东、董事身份不合法,要么会议程序不合法。如果所言属实那两个人我们可以主张不是股东,因为他们没有投资,因为他们的股东身份是通过造假欺骗得来。因此,我让他还原了这一过程,这样虽然要接受行政处罚,但可以否认对方股东身份。他们也不是公司董事,无权作出此等决议。

通过这样一种战略一审胜诉了,二审期间我还是强烈主张他和前妻好搞协商。——律师最大的价值就在于实现客户合法利益的最大化,运用你的知识、你的学识、你的能力、你的资源,使大家从心里面认为你有七分理甚至有八分理,在大家不知道谁更有道理的时候你的出现使你的客户更主动。做律师颠倒黑白有损“阴德”,当然把该赢的官司打输了更是混蛋。  

3.法律上是你的,才有可能是你的——谨慎对待“法外特权”

【典型案例】前几年经历过的一个案件  东北某省有一个造纸企业做不起来。我有一客户在造纸领域非常领先,于是他就想把东北这个企业股权拿过来,把这企业拿到自己名下来,当地政府也很赞成。但是出了法律障碍,第一个法律障碍是这家企业的债权人不同意,这个觉得没办法接手,利益不能保障。我说你怎么回事脑子进水?你要的是公司股权,你买的是公司的股权,你把股权买下来,公司法人并没有变,只是股东变了,债权人、债务人没有发生变化,只是债务人的老板发生变化了,这个不需要债权人同意。老总说不想和银行把关系搞僵了。当然我也深知更重要的一个原因,是企业家准备将这个企业做上市,而按照IPO规则要求上市前三年控股股东不能发生变化。所以这种情况之下了一个重要的选择,当地政府盖了一个公章,将这个企业托管过来,托管以后,我这个客户就接过来了,然后投资把那个企业做上市,融资几个多亿。——其实应该清楚地看到,即使是所谓“托管”,实际控制人还是发生了变化同样会受到证监会关注乃至否决。只是被托管的公司毕竟不是属于自己的企业,没有安全感,所以总希望尽可能多、尽可能快地把自己的利益拿回来。这样一来,投资人和工人、和企业、和当地政府必然有矛盾。

当时这个老总拍着胸脯跟我说:吕律师你不知道,我当年到这里来是很风光的,他们国庆活动的时候,请我上主席台呢!人多我过不来,政府专门派了两个警车把我拉回来的。我说兄弟,做人做事得看两面,他在那个地方可以无视规则给你高贵的待遇,需要时也完全可以超越规则折腾你。——后来为了双方发生利益冲突的时候,当地政府动用公安、动用刑事,其他的企业一直追查下去,各种手段都上了,让企业家苦不堪言。

一般而言,地方政府对付投资人一般有三板斧:

一曰“刑事立案”,即以所谓涉嫌犯罪为由抓人或威胁要抓人。——早期以贿赂、税务问题抓捕企业家较多,后因贿赂对受贿的政府官员伤害远远大于行贿的老板,而关于税务问题司法解释又明确要求“屡教不改”为前置条件且在税务机关正式立案前补交税款者原则上不予追究,渐渐使用频率不如此前频繁;此后,以虚假注册、抽逃出资等罪名抓捕企业家居多,而且几乎“一抓一个准”,但随着最高检、公安部相关解释出台,各地以此抓人受到较大限制;再后来,则是以所谓相对“罪状模糊”的“非法集资”等为由抓捕企业家居多。

一曰“民事查封”,即通过甚至发动商业伙伴民事起诉并以此为由将你财产全部查封冻结起来,即使涉案标的不过数千万,当地政府也有可能通过公检法“依法”将你全部财产“约束”起来。

一曰“任意株连”,即以所谓“追赃”之名,将你的关联公司都给你限制起来。——以此,逼迫企业家签订“城下之盟”。

打官司也罢、“找人”也罢,其基本规律都是“力的平衡,理的出现”,需要“一个中心两个基本点”:以法律正当性及道德正义性为中心,以媒体报道(公开的叫新闻、内部的叫内参)和领导的关注为两个基本点,为弱势一方“造势”,争取一个“讲理的机制”,科学配置好好各种能量、各种能源去打赢这场仗,争取合法利益最大化。

4.法律上是你的,未必就一定是你的——需要“为权利而斗争”!

【典型案例】天津某企业有非常好的技术和市场,但生产能力不足;而遥远的西部有一个老的三线厂,很大的面积、工人和生产能力,但是没有技术和市场,也缺乏资金,企业特别困难。后来经过北京和当地的领导协调一致,西北那个企业先改制,一个企业变成两个,改制成一个公司,然后一个厂破产。公司由天津这边的客户兼并,安置职工,破产厂财产由天津那边出资买它买入。买过来以后,所有的资产变成天津客户的产权,包括房屋、土地、机器等等。

但当地的领导从来没有认为这是天津人的企业,这是我们当地的企业;当地的员工认为你天津人只带了三五个人,不超过十个人,跑到这边来管我们这边的人,这是我们辛辛苦苦建立起来的企业。而在厂子里面,在改革开放初有些能人先富起来,其中有一个原来科长下海的,做的和这个厂几乎相同的业务,而且他的厂就在这个厂子里。后来我去看,这是一个大厂,大厂里面用铁丝网拦了一圈把小厂拦起来。这样一种格局小的想壮大,要降低成本怎么办呢?矛盾是必然的。

这些年我看的投资纠纷很多,特别是在经济欠发达地区:当你有钱投企业搞得不错,当地政府也觉得有面子的时候,你是大爷;当你钱投得不够多,或是企业运行一般甚至出现困难的时候,你就是个麻烦;若是你没钱再投,企业效益不好,职工有意见,又有其他势力兴风作浪的时候,你就成了十恶不赦的破坏企业的坏蛋,成了“掏空企业”的罪人。——企业不好了,总得有人承担责任吧。

西北这企业也是这个规律,矛盾激化后当地企业“自发”出现一帮人,其实也就那么十几个人,还有几十个人围观的,在人幕后组织下封门不让天津方管理人员进去,在厂里的不让出来。然后省市领导把投资方老总叫去批一通,让投资方卷铺盖走人——这些法律上都是你的,在当地强势之下,它未必就是你的。  

后来经过律师艰难的工作,侥幸在诉讼上占据强势。运用各种方式与当地协商,最终才协商解决了这个问题。

5.不是你的,绝不要假装是你的。

虚假注册仍相当程度地存在,也是企业家落马的重要原因之一,比如当年号称中国第二富豪被判刑的罪名之一就是虚假注册。

为什么虚假注册要承担责任要判刑呢?我们知道,一个公司的运作在法律上,是以它的注册资金对外承担法律责任,一个虚假的盘子实际上不具备这样的力量,那么对你的业务对象、对你的债权人乃至这个社会都是一种潜在的危险。有很多老总为了把盘子做大,两方法,第一种他就是虚假注册;第二种违规的资本运作,顾雏军、唐万新都有违规的资本运作。——但这种所谓对他人利益的威胁与伤害,是需要有严格实体条件和程序要求的。所以,最高检察院、公安部专门下文严格约束、规范以“虚假注册”、“抽逃出资”为由抓捕企业家。

【典型案例】某企业在西南某省租赁了一家造纸企业。原来这家造纸企业建成十年没有生产过,摆着几个亿,很难看,政府每年还要花几百万维护。后来到2000年的时候,我的客户把那个厂租赁下来以后,运用他的资源、他的资本运作起来,每年都盈利将近一个亿,但是他每年上交的租金按合同只有2000多万。——这个企业原来每年亏损并且不断扩大,现在突然每年有2000多万的收入本应是件好事。不巧的是,当地的政府换届,领导全部换了——中国的特色就是党的政策像月亮,初一十五不一样,领导的政策更不一样了,这样一来各种矛盾就产生了。

这些年我注意到,经济欠发达地区的干部们考虑问题有问题,不是计算企业、投资人给当地带来了什么,而是算计企业从我这里赚了多少钱走。——废话!不赚钱人家来你这里投资干什么?!有投资,就业、税收、城市发展、社会进步,一切不都来了么?!现在各地政府主要是欠发达地区政府总是习惯于想方设法招商引资,而对如何安商、如何创造条件帮助企业发达动的脑子少;客商进来之前是贵人,投资进来后就是我这个当地领导的臣民和属下了——如此只招商不安商,无异于行骗和打劫!

为了轰走承租方企业,当地政府宣告企业破产,企业破产了就解除与承租人的租赁合同。在此过程中,因为我们经营的钱投入了一两个亿,形成价值一个多亿的固定资产,需要与其他破产财产一起整体拍卖,以保障企业资产的整体效益。但整体拍卖得征求所有权人同意(其实按最高法院解释,法院可以先裁定拍卖,再将相应款项交权利人。但当地政府不知是未研究透政策,还是自恃权力在握,采取强迫投资人签订合同的方式解决问题。——阿呆注)

对方参与谈判的一个领导说:吕律师,怎么我们觉得特有道理的事情被你一讲都没有道理了呢?我说本来就没有道理,哪有这样的?最不好的时候把你拉进来,这一变天就过河拆桥。然后把我们的道理充分表述出来,合情合理合法。这样的时候,对方进来了七八个公安把谈判现场控制了,他们一看我这家伙如此嚣张,以为我是老总要逮我。我说某某长,我大大小小国内国外案子打的不少,但是像今天这无耻的我第一次遇到,我说请你把我的原话带给某某书记。他说公安依法办案没问题。我说这么高端、重要、机密的商业谈判,公安人员的出现不是赤裸裸的胁迫又是什么呢?公安上前出示法律文书,指我的当事人涉嫌虚假注册。

我说虚假注册《刑法》当中最高刑期是3年,追诉期是5年,这是2000年注册的一家公司,现在已经到了2007年,过了追诉期还拿这说事不叫违法叫什么?对方说他其他问题还很多。我说有其他问题,等你开出手续再说,今天用这样的理由强制我的当事人就是违法。然后我们单独跟我的客户沟通让他签约以求人身安全,而且当时谈判过程已经录下来了,以后不乐意可以向公安部乃至中纪委发映情况,以违法为由撤销此等合同。此后,涉事的书记、市长均因其他违纪、违法甚至犯罪原则被查处——当然,这是后话。这其实也给“任性”的地方官员提了个醒:不要将“任性”、滥权当作所谓“魄力”。——苍天有眼,谁都逃不脱历史的裁判。出来混,总是要还的。

法律首先是“发展之矛”:通过规则的搭建商业平台、建构商业模式,法律的首要任务是帮投资人赚钱,而且完全可能“小钱赚大钱”——如IPO PE VC,如杠杆并购,如股指期货,等等。

法律同时是“安全之盾”:非法集资、虚假注册、抽逃资金、国有资产流失、偷税、贿赂,是打倒企业老总最常用的东西。——政府换届往往面临着权利新一轮的“洗牌”,是企业面临的一个特别时期。

诚如先贤所言:

要自由,才能有幸福;

要勇敢,才能有自由。

在“为权利而斗争”的过程中,我们要注重法律规则的力量,要注重积累各种社会资源来维护自己的合法权益。

【待续】

【只关风月、不谈政事】本文根据近年来阿呆在清华大学、北京大学、浙江大学EMBA班、总裁班、中科企业家学院、财智论坛、龙城讲坛、中国法学会培训部、中华全国律师函授中心等的多次演讲整理而成,收入《控制公司:基业长青的大商之道》(北大出版社2013年版)。——当年重庆红色恐怖时期写了这本书卖得不错,现在可以进行修订以备再版了哈。

吕良彪:赢在投资(二)——应对产权风险必须牢牢记住的五句话

 
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