财新传媒
位置:博客 > 吕良彪 > 赢在投资(三)——公司治理不善弄不好是要出人命的!

赢在投资(三)——公司治理不善弄不好是要出人命的!

【投融资领域十类基本法律风险及应对战略】

公司治理是国家治理的微结构:股东会要能代表股东意志和利益;股东会要能HOLD住董事会;董事会要能HOLD住CEO和高管层。——现代法人治理结构,说到底就是为了防止企业家的恣意给公司带来的损害。

中国人往往“崇拜并仇恨强者,同情而鄙视弱者,认可且敬佩智者。”——所以马云、史玉柱、熊晓鸽、牛根生,无不粉墨登场,到“赢在中国”等舞台上“展示风采”。他们无一例外地将自己打造成一个曾经艰苦奋斗并取得辉煌的“智者”而非单纯的强者,妙语连珠指导、点拨他人创业之路,展示自身人格魅力,在此过程中,企业的品牌、企业家的形象,也就一点点迅速树立起来。

——吕良彪

吕良彪:赢在投资(三)——公司治理不善弄不好是要出人命的!
文/吕良彪

大成律师事务所高级合伙人

【续】

战略之二:新《公司法》背景下的法人治理战略

建立现代企业制度,从规则层面一是理顺企业产权,二是建立现代企业法人治理结构;从文化层面则是建立良好的企业核心价值观与企业文化。法人治理结构的核心是确立企业“游戏规则”与利益分配原则和方法。现代法人治理结构,说到底就是为了防止企业家的恣意给公司带来的损害。一般的公司运行规则、三会一层关系,是建构法人治理结构过程中的技术问题。我主要从风险控制的角度谈这个问题。

1、法人治理结构出问题,弄不好是会死人的

【典型案例】曾经号称浙江首富的周某某,2002年初被从前的合作者雇用黑社会砍杀致死。究其原因,是当初合作时,其他两位合作者共同投了一百九十万,占公司百分之二十股份。而周某某作为公司控股的大股东,根本不让小股东有行使股东权利的机会,公司也长年不分红。其他两位股东要撤资,也被以违反合作合同将被没收投资款相威胁。

矛盾激化后,双方不是通过协商或是诉讼、仲裁的途径解决问题,而是各自动用黑社会力量来“摆平”。其结果,周某某的侄子和他本人先后被杀,其他两位合作者因故意杀人也被法院判处死刑并被枪决。

——据悉,这几位死者的葬礼都极其奢华。——只是,人都死了,葬礼再奢华又有什么意义呢?!

2、上市公司造假,无异于公然抢劫

笔者以为:中国的公司依其财产基础不同可分为几类:

一是以国有资产为主导的国有独资或国有控股企业,目前此类企业往往还保持着相当程度的准国家机关色彩;

二是以特定股东和经济成份构成的民营私有所有制企业或企业集团,此类企业核心层往往保持着浓重的家族企业或哥们兄弟特点;

三是民营资本、国有资本甚至境外资本进行合作的混合所有制企业,尤其当下以PPP模式推进产权多元化、资本来源多元化、权力制约多元化和发展模式多元化的形势之下,这种企业会在一定时期内有爆发性的增长;

四是以公众资产为主体的公众公司,即上市公司,此类公司往往治理结构相对透明完善,法律法规规定亦相对明确,故面临的法律风险更大。公众公司信息公开与接受监管的风险。公司信息应按法律要求向其股东予以披露并接受监督,公众公司的投资人系不特定的公众,故需要依法公开并接受严格监管,违规可能对企业带来风险。

当然,近年来大陆也出现了许多协议控制的VIE架构的公司,这种公司的财产归属基础,同样不外乎前面几种情况。

以美国为例:2002年安然事件后,布什总结签署了“赛班斯法案”(Sarbanes-Oxley Act),强化了对公众公司高管人员、财务人员的法律责任。对违法者最高刑期可判处二十年监禁(与抢劫罪的量型一致----如此造假无异于明火执zhang掠夺公众财产)。而此前美国一直适用1934年罗斯福总统时期的证券法案,对相关人员责任失之于轻。索克斯法案可谓“刑乱世用重典”。中国企业也曾因此遭受重创,如中国人寿在美国被投资者集体诉讼案即是惨痛教训。

【典型案例】2003年12月,中国人寿保险股份有限公司(下称“中国人寿”)同时在纽约交易所和香港联交所挂牌上市,募集资金达到34亿美元,成为当年全球最大的股票上市。

2004年1月30日,中国国家审计署审计长李金华公布了2003年度的审计报告。该审计报告披露,中国人寿的前身中国人寿保险公司存在重大违规行为,涉嫌各类违规资金约54亿元人民币。

上述审计信息公布后,中国人寿在香港和纽约的股价发生大幅振荡,一些国际投资银行也纷纷宣布调低对中国人寿的评级。在此种状况下,中国人寿发言人于2004年2月2日在香港对此次“审计风波”做出了口头澄清。

2004年2月4日,中国人寿发布澄清公告称,国家审计署所审计的是中国人寿的前身——中国人寿保险公司,与上市公司中国人寿无关。

2004年3月16日,由美国投资者聘请的代理律师事务所Milberg Weiss宣布,其拟代理投资者对中国人寿提起集体诉讼,称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法,在中国人寿募股期间没有披露以下不利事实:1)其母公司中国人寿集团涉嫌6.52亿美元的巨额财务欺诈;2)在IPO时,中国国家审计署已经完成了审计,并且马上就要公布对其母公司不利的审计发现;3)其母公司存在非法代理、超额退保、挪用资金和私设小金库等违法行为:4)其母公司的违法行为应当在中国人寿的股价中有所体现,毕竟三分之二的涉案人员是中国人寿原先的董事或者高级经理。

据报道,有超过16起针对中国人寿的集团诉讼提交法院。

中国人寿对以上起诉坚决不予认同,表示“提起的诉讼没有任何依据”,并称将进行“强烈抗辩”。中国人寿一再强调,审计所涉及事项均只与中国人寿集团有关,而与上市公司没有任何关系。此外,据英国《金融时报》报道,美国证监会(SEC)已经于2004年12月底开始了对中国人寿的IPO进行正式调查。

与此形成鲜明对比的,是中国对于上市公司的法律规范尚有待严格。上市公司报表普遍存在问题,几乎成为“中国特色”。银广厦案、杭销钢构案都是典型事例。中国上市公司的法律规制问题,还有很长的路要走。

【典型案例】银广厦:“治沙模范”、“毒品概念股”、“CO2超临萃界取”超级庄家股
银广夏A (000557) 公司主营范围:高新技术产品的开发、生产、销售。1999年,银广夏的每股盈利0.51元;股价则从1999年12月30日的13.97元启动,一路狂升,至2000年4月19日涨至35.83元。次日,银广夏实施了优厚的分红方案10转赠10后,即进入填权行情,于2000年12月29日完全填权并创下37.99元新高,折合为除权前的价格75.98元,全年上涨440%,高居深沪两市第二。2000年报披露的业绩再创“奇迹”,在股本扩大一倍基础上,每股收益攀升至0.827元。
 

央视二套曾经报导过银广厦的“治沙还草”模式,麻黄草种植基地的建设,不仅使该公司自身获得良好经营效益,而且对西部地区的生态环境、经济发展作出了积极贡献。这个“治沙模范”也被股评家吹嘘为中国股市上唯一的“毒品概念股”。加上CO2超临萃界取所取得的无法想象的收益,有某股评家着专书推荐,称银广厦的股价应该在百元以上。
 

什么是CO2超临萃界取技术?就是采用CO2为溶剂,通过低温萃取的物质分离技术。相比以往的化学溶剂法,萃取法提取的物质具有纯度高、无污染、生产成本低的特点。利用该技术,可以从众多的物质中提取各种不同的成分。天津广夏董事长兼总经理、现银广夏总裁李有强说,我们公司是天津市政府批准并立项的17个高新技术项目中仅有两家投产的公司之一,属生物制药类,享受优惠的税收政策。项目总投资16000万元,按保守的估计,产值可达42750万元,利税达28223万元。当年投产,当年可收回投资。
 

2001年3月1日,银广夏发布公告,称与德国诚信公司(Fidelity Trsding GmBH)签订连续三年总金额为60亿的“萃取产品”订货总协议。仅仅依此合同推算,2001年银广夏每股收益就将达到2至3元!
 

用3000万马克引进德国的一套超临萃取的设备,产品全出口德国,一年就能全部收回投资,利润率高达87%,而后三年的毛利之后将达50多个亿,这是比天方夜潭还要天方夜潭!
 

疑问之一:德国是在送钱给银广厦用,如果真有这么好的赢利项目自己不做而银广厦,还能有其它解释吗?
疑问之二:产品价格高出同类产品价格几倍,单一句德国人认可这个价格是无法解释得通的,看来这个德国佬还真是不食人间烟火。
疑问之三:国内专家讲生物萃取的反应过程至少需要二十多天,而广厦的萃取二十分钟就搞定了,还说这是技术革新,一个从来就没搞过这一行的外行人,用一年不到的时间就掌握比同行领先几个世纪的技术,还真是不得不让人佩服。曾经感动中国的人刘姝威说过“银广厦,这个高科技企业每年电费只有三十多万,他们搞科研做实验不用水用电?这么说不是很清楚,直观一点,我们学院每年的水电费是400多万,是银广厦的十几倍,可以想象一下了。”
 

再来看看我们证券市场监管服务机构在银广厦造假案中都在干些什么?
   (1)中介服务机构做了些什么?

应该说,天津广夏高得离谱的产品价格是很容易引起人们的怀疑的。可为什么参加审计的会计师事务所就不曾怀疑过?作为对企业进行审计的会计师们是不是应该对相关的产品知识有所了解?如果说,参加审计的会计师们对天津广厦的产品缺少了解还只是素质问题的话,那么,对出口销售的认同就是工作态度问题及职业道德问题了。根据天津海关出具的书面证明显示:天津广夏集团有限公司1999年出口额480万美元、2000年出口3万美元。如此一来,天津广厦对德国的巨额出口来自何方呢?由此不难看出,中介机构的渎职是十分明显的。按照独立审计准则规定,银广夏审计师即使能排除通同作弊的嫌疑,也是有重大过失的。导致会计师未能发现银广厦惊天骗局除了骗子不惜亿金地投资添设备、假戏真做,加上远在德国的客户神龙见首不见尾外,会计师对种种异常不以为然、缺乏应有的职业谨慎也是造成审计失败的重要因素。在外界质疑声此起彼伏的背景下,对银广厦的业绩异常没有给予应有的职业关注,面对媒体的质疑,不但没有深入核实,还以事务所的名义公开为银广夏辩护,声称出口收入及高达87%的毛利是真实的。实施审计时,连最起码的银行询证程序都略掉,无疑是难辞其咎。公安部门在搜查天津广夏办公室的时候,发现整袋的各种各样的假公章.这些假章每个成本是几十元,而向银行函证的收费是每次三百元.所以还是刻章合适,还能反复用.而且,就算真的函证了,没准会证明应收账款大部分是假的呢.多聪明的做法!翻开银广银2000年的年度报告,人们可以清楚地看到,为该公司2000年度出具无保留审计意见的是中天勤会计师事务所的刘加荣、徐林文,审计报告的文号是中天勤财审报[2001]B-057 号。
   (2) 监管部门监管了些什么?
对于银广厦制造出来的神话,一些专家、业内人士、研究人员及基金经理均是持有怀疑态度的,甚至并未将其纳入观察的范围之中。中国证券市场研究设计中心的分析师蒲少平更是在考察的基础上对银广厦公司提出了《九问》。2000年中期,银广夏营业成本与主营业务收入比例为54 37%,但到了2000年末,比例突然降到了35.83%,其中下半年只有12.47%。也就是说银广夏2000年下半年仅用了5070万元的营业成本创造了40661万元的主营业务收入。然而汇聚了各方面专家的市场监管部门,却对银广厦的问题始终没有察觉,这不能不说是监管部门的失职。如今,银广厦的问题终于曝光了,但对这一问题进行曝光的却是新闻媒体,而非市场的监管部门。作为有关的当事人,该不应该只是脸红这么简单吧?是否应该反思一下自己的工作呢?作为市场的投资者,他们对这样无能的监管部门还能寄予怎样的希望呢?
   (3)专家理财理的是什么财?
长期以来,证券投资基金一直被视为是一种专家理财。然而随着银广厦泡沫的破灭,两家重仓持有银广厦股票的基金景宏和景福却成了其中的主要受害人,这不能不让人对专家理财产生疑问。根据大成基金管理有限公司日前发布的公显示,公司旗下的这两只基金共持有1157万余股银广夏股票。其中,基金景宏持有银广夏股票672万股,市值为2.05亿元;基金景福持有银广夏股票485.6403万股,市值为1.48亿元。
   (4)战略投资者的战略是什么?
从“战略投资者”入市以来,股市里便多了一批拿了股民的钱再来到股市里炒股的上市公司。这些公司不务正业、本末倒置,把主要精力放在炒股上,而把自己的主业抛在了一旁,股市因此而培养出了一批新世纪的炒股高手。上海金陵无疑是上市公司炒股队伍中的佼佼者。去年该公司反映出来的股票投资收益高达7758万元,超过公司利润总额的1/3。然而,正是这家公司,却在银广厦事件中成为损失最大的战略投资者。有关资料显示,上海金陵目前持有银广厦股票712.98万股,其持股数量甚至超过了基金景宏。银广银事件给上海金陵带来的损失将是不言而喻的。
 

在银广厦神话未破灭前,该公司股票被认为是“中国大蓝筹”,是市盈率最低、成长性最好的股票之一。特别是在今年初,银广夏董事局主席张吉生称,公司在未来三年内每年业绩连续翻番都“不成问题”。然而,打开银广厦的走势图,银广厦的股价却是一路走低,股价从去年底最高时的37.99元,一直阴跌到如今的30元。特别是月K线,居然从年初到现在是连拉八根阴线,这不仅与该公司“良好的”基本面不符,就是与大盘的走势也是背道而驰的。联想起如今的银广厦泡沫,再回头看看银广厦的股票走势,实在给人一种先知先觉的感觉。莫非是该股票的庄家已察觉到了银广厦泡沫的存在,因而采取了出货的缘故?这其中的奥妙大概只有天知地知了。

回顾银广厦的造假过程,我们会发现这个公司不仅仅是在掩耳盗铃,更是象大白天拿枪去银行“明抢”啊,大有“指鹿为马”的赵高风范,这个不可一世的当代赵高--银广厦,他到底倚仗的是什么呢?银广厦的高层均是甘肃省各厅局长,其门面工程--治沙曾受到过中央最高层的称赞,就是一个典型的地方官员从上到下联手欺骗中央的案例。这帮地头蛇平时作威作福,欺压百姓,肆无忌惮,这种官僚的本质充分也反应在了银广厦造假的方式上。

3、公司《章程》是企业自治的“宪法”,《公司法》是公司、股东、第三人和社会、政府利益平衡的根本大法

(1)对《章程》的马虎,几乎是对公司最严重的不负责任。

目前仍有相当部分企业,仍然沿用工商机关标准的企业章程文本,进行象征性的填空,这样的章程对于企业发展会留下巨大隐患。

实践中,我遇见过公司“政变”问题,小股东或是董事们私底下联合起来,把公司老大给轰下台了,那么被逼宫退位的董事长如何维护自身的合法权益?还有公司法人代表把公司公章带走了,公司欲索回公章,却因为没有公章而无法证明代表公司,工商、法院都不受理;还有的公司里,有的董事不愿意提责任,遇见问题都作无关紧要的“摇头董事”——不妨碍作决议,但永远不用承担决策失误的责任。还有,双方利益分配格局发生重大变化,但受损失一方却找不到章程依据维护自身权益。

(2)“一言堂”的决策机制,给企业带来祸福都是巨大的;没有有效的监督制约,公司不出事才怪。

【典型案例】2004年11月30日因为从事投机性石油衍生商品交易业务蒙受约5.5亿美元(约人民币45亿元)的巨额亏损。中国航油宣布破产并寻求新加坡高等法院的保护。临危受命,被誉为“亚洲经济新领袖”、“打工皇帝”的前中航油(新加坡)总裁陈久霖,于2006年3月21日被判入狱4年零3个月,同时处以33.5万新元(约合161万人民币)罚款。陈久霖确实创造过奇迹,但其从事石油期货业务却过度依靠其所引进的两名并不专业的操作人员,决策的科学性大打折扣;而文本上制定得特别完备的风险防范机制(如亏损20万、50万时需要向相关人员和机构报告)完全是一纸空文。以致最终酿成悲剧。

从早期的褚时健案到近期的顾雏军案、黄宏生案,无一不透着公司监督机制缺失的影子。如何监督权力,如何规范公司高管人员的行为,在监督与发挥企业家个人能力之间寻求一种科学的均衡机制始终是我们一直寻求而不得的东西。

娃哈哈与宗庆后,在这个问题上是一个特别值得研究的特例。宗庆后是娃哈哈绝对的、唯一的灵魂与大脑,娃哈哈却始终长盛不衰。我与宗庆后先生本人有过深入接触,依然不能完全把握宗庆后先生身上那种农民式的深刻与敏锐。

(3)没有品格的管理者,必然使企业面临风险:如郎咸平先生所痛恨的“小保姆当上女主人”现象;如企业效益大减高管收入却激增;如国企负责人犯错误后的异地做官;如自我定价高达6000余万的年收入,等等。

4、有“文化”的企业才能保持可持续协调发展

企业的竞争,终极意义上是企业文化的竞争。企业的文化战略,一是作为企业自信心、凝聚力的文明价值理念;二是作为市场竞争力与社会影响力的企业文化战略建构。

(1)作为企业核心价值与凝聚力的文化战略

马斯洛说人有五重追求:第一是生存,第二是安全,第三是交际,第四是尊重,第五就是个人价值的实现。当年马云在创业的时候,那一帮人当年月薪可以拿2万块钱,当帮他干一个月就是几百块钱,几年如一日,愿意跟他一起干。这是为什么?这是因为激发的大家内心的那样一种生命的价值、共同的追求、事业的快乐、主人翁的意识。

一个企业的文化表现为一种外在的制度,表现为职工的行为,表现在职工的凝聚力、创造力、承受力。要培养职工对企业的认同感、尊荣感和归属感。他需要利益的保障,需要精神的肯定,需要他做出成绩的时候及时得到肯定。

以娃哈哈为例,当杭州其他工厂工人骑自行车的时候,娃哈哈员工被人发一辆电动车;当大家条件都好转的时候,娃哈哈员工大都有了小轿车。娃哈哈的员工,在一定程度上根据大家面对面评定的分数领取奖金和分红。这些,都让职工有种主人翁的感觉。

(2)作为企业品牌与社会影响力的文化战略。

新一代打工皇帝唐骏有句名言,成功就是要学会“做人、做事,偶尔做秀。”作秀,其实就是一种博取眼球经济的“文化战略”。潘石屹、任志强等人的博客,王石的说话,都成为各自企业一道特别富于张力的风景线。

中国的百姓和媒体,往往都是崇拜并仇恨强者,同情而鄙视弱者,认可且敬佩智者。所以马云、史玉柱、熊晓鸽、牛根生,无不粉墨登场,到“赢在中国”等舞台上“展示风采”。他们无一例外地将自己打造成一个曾经艰苦奋斗并取得辉煌的“智者”而非单纯的强者,妙语连珠指导、点拨他人创业之路,展示自身人格魅力,在此过程中,企业的品牌、企业家的形象,也就一点点迅速树立起来。

所以,一个企业一定要建构自己的核心价值观与企业文化,哪怕没有文化也要装作有文化。文化就是长期形成的一种习惯,你习惯了会融入到你的血脉里面,它就会产生作用。

【待续】吕良彪:赢在投资(三)——公司治理不善弄不好是要出人命的!

【只关风月、不谈政事】本文根据近年来阿呆在清华大学、北京大学、浙江大学EMBA班、总裁班、中科企业家学院、财智论坛、龙城讲坛、中国法学会培训部、中华全国律师函授中心等的多次演讲整理而成,收入《控制公司:基业长青的大商之道》(北大出版社2013年版)。——当年重庆红色恐怖时期写了这本书卖得不错,现在可以进行修订以备再版了哈。

吕良彪:赢在投资(三)——公司治理不善弄不好是要出人命的!

 
推荐 0