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吕良彪:从“快播”案看移动互联时代的法官决策与律师策略

吕良彪:从“快播”案看移动互联时代的法官决策与律师策略


【一、当下司法缘何缺乏“定力”】

诉讼本质是“讲理”:法治社会司法等各项权力受到有效监督制约、官员及公众对法律之治保有信仰,故法庭讲理、当事人说理、社会理性;而当下中国,司法常常沦为D奴、权奴、财奴。所谓律师“死磕”、“狡辩”,往往不过是为了争得一个可以“讲理的法庭”的“自力救济”,同时亦是挑战操纵法庭的“背后黑手”。——湖南益阳前市委书记马勇强令法官违法办案,致法官被查办即是明证。

但,当下中国使法庭独立性受到干扰的,诸如马勇式的违法犯罪式干扰显然只是极小部分,更多的则是来自更高权力“合理合法”的指导、关注。日前,中央政法委书记孟建柱在与律师代表座谈时坦言自己从未就具体个案进行过批示,赢得一片赞叹。但,现实的情形是“一等领导不说话;二等领导打电话;三等领导说好话;四等领导放狠话......”。出于“稳定”的需要,出于“发展”的需要,出于“政治正确”的需要,出于领导个人“主持正义”的本能,诸如此类的各类原因,都可能使权力的意志影响到法院的审判独立。而法院、法官自身,也往往本能地对案件首先进行“政治正确性”的自我审视,然后再参考法律规定进行处理。包括南昌大学前校长周文斌案、“快播案”等,都脱不了这个时代背景与中国特色。


吕良彪:从“快播”案看移动互联时代的法官决策与律师策略

【二、“快播”案是移动互联背景下的一场法治博弈】

自媒体时代,无论“李庄案”、“小河案”、“北海案”、“南大校长案”还是“快播案”,律师的法庭表现在网络广泛传播,有的相当程度上改变了案件的结果,有的甚至引发了制度性变革,典型者如劳动教养制度的废除。究其原因,是因为除了从前设在法院的法庭和设在央视的道德法庭外,还有了基于互联网、基于市场化传媒、基于自媒体等的传播而出现的非官方所能随意操纵的“民意法庭”乃至“历史的法庭”,辩护律师不仅仅可以在法庭上进行“法律博弈”,还有可能引领公众关注权力的合法运行,从而形成一种“法治博弈”。这便是个体的、分散的、弱小的民众通过互联网所形成相对强大的“公众意志”而对法庭、对公权力的监督与制约。——此番案件审理的轨迹往往是案件经过媒体报道引发公众关注,由单纯“案件”演变为“公共事件”;在媒体与公众的关注与表达之下,很可能形成某种“公众意志”形成一种“新闻影响力”,有可能改变案件本身的结局。如果在此基础上,推进社会制度的变革,便具备了某种“制度影响力”。我们的社会总是在这样的过程中,不断前行着的。

吕良彪:从“快播”案看移动互联时代的法官决策与律师策略


【三、“快播案”是“互联网+”背景下新兴产业与技术与传统法律体系与司法理念的一次冲击】

“快播”本身即互联网企业;对“快播”案的审理是对传统刑事实体法律的一次冲击,更是对司法人员知识更新的一次震撼;“快播”案的审理采取网络直播较之先前同样采取网络直播方式公开的薄督案控制程度更为开放;因了审判的公开,被告人、辩护人具备了相对要宽松得多的表达乃至“得瑟”空间,而互联网的传播又将法官、公诉人的“表现不佳”与辩护人、被告人的“表演过度”进行了某种“夸张性传播”。此后,无论《人民日报》所谓“快播的辩词再精彩,也不配赢得掌声”,还是新华社所称“无论快播是否有罪,都要对狡辩的权利报以掌声”,实质上都是对“快播”进行某种“未审判先定罪”的有罪性结论。但,这并不足以引导公共舆论认同权力在缺乏足够证据与法理依据下的“依法判决”。“快播”案法庭审理与此前不久南昌大学原校长周文斌案的共同之处在于法官、公诉人“表演不佳”而被告人、辩护人“表现亢奋”。我很好奇:“快播”案是会与周案那般换了个审判长、“教育”完证人后重新“来过”?还是媒体强力抹黑后直接判掉就是呢?《人日》与新华社似乎给了公众某种引导。


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这个面前连桌子都没有却举着话筒讲话的,是我的师弟兼同事张志勇博士,他是快播案律师团成员之一。法庭居然都未能为每个辩护人提供一个可以放文件的台面,似乎准备也太不充分了。

【四、互联网背景下的法官决策与律师策略】

此类案件的一再出现尽显公权力之蛮横,亦将法庭的非理性与辩护律师的无奈一次又一次地生动展现在公众面前。——法官与律师不是“亲家”也不是“冤家”,而是同为法律人的“本家”,是法治这幕大剧中一损俱损的不同角色。从全体律师被打成“右派”到彻底砸烂公检法,再到国家主席手持宪法防身而不得不过短短十年功夫。殷鉴不远,不可不察。——让司法独立、让法官讲理,是律师辩护与代理真正发挥作用的前提。这,需要司法公开,需要公众有效监督。周文斌等案,法院对媒体的防范并未能将“法庭故事”保住秘密;而此番“快播案”直播所引发的对法庭与公诉人的批评,其实并非直播本身所致。公开审判乃至网络直播,都是一个好的方向,断断不可因一两起案件审判人员、检察人官表现不如意将退回到变相秘密审判的状态中去。

阳光是最好的防腐剂。包括审判权在内的一切公权力,都将越来越阳光地呈现的公众面前。这是历史的规律,任何个人和组织都无法阻挡。我们在经历历史,我们在见证历史,我们甚至在创造历史,我们也注定将成为历史的一部分。无论律师、警察还是公诉人、法官,乃至每一位当权者都不妨扪心自问:

当历史的审判来临时,你是否惴惴不安?






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附:

吕良彪:法庭决策与律师策略

——在“中国名律师讲坛”的演讲


【诉讼“九字要诀”】一、说什么:言之有物,言之有据,言之有理,言之有度;二、怎么说:“敢说”是底线,“能说”是本事,“会说”是智慧,“不说”是实力;三、谁在说:律师要有“职业能力”更要有“职业能量”,要善于整合各方资源(权力资源、市场资源、媒体资源等)为己所用。

——题记


前面各位律师、教授们的演讲的确很热闹:刘桂明主编近乎溺爱的赞美让我深切感受到一位全国十二万律师(阿呆注:2005年统计数)打工仔的苦心与爱心;吴革(全国律协宪法人权委员会主任)律师今天说的还是关于公益律师的那一套,希望下回能来点新鲜的玩意(笑声);年纪轻轻的运生律师(岳成律师长公子、北京岳成所主任岳运生律师)的谦和让我看到了未来大律师的风范;过一会我们极善“炒作”的秦兵律师的发言还很值得期待。而“律师型学者” 何兵教授今天又再一次不厌其烦地给这个社会下着一贴叫做“司法民主化”的、听着特别诱人但天知道管不管用、会不会有太大副作用的药方。——这给我的基本感觉就是:屁股决定大脑。(笑)

屁股后面是什么呢?屁股后面是不同的位置,是不同的价值观与不同的利益群体——不同的声音共同构成了今夜旋律的美妙吧,正如法院的判决也总是由不同的利益、不同的声音进行博弈、进行战斗最终达成妥协的一个结果。这是一个规律,也是我们不得不面对的一个无奈的现实——十余年律师、法官、仲裁员生涯使我深切感受到中国目前法官决策(抑或法院决策)机制中存在着太多非理性的因素,这给律师执业带来太多的困惑与无奈,以至于广大律师甚而至于钱大律师也不愿意甚至害怕打官司而热衷于非诉讼业务。但诉讼恰恰正是律师的最为基本的职能所在,这不能不说是一种悲哀。

张志铭教授在点评中振聋发聩道出了一个真理:力的平衡、理的凸现。毫无疑问,只有诉讼各方当事人力量相当时,法律才可能发挥其应有作用。这种“角力”在法治社会表现为社会规则与法治信仰为公众提供了种“公力救济”;面这种角力在“司法家丁化”时代的中国,在具体个案的微观层面上,表现为钱律师刚刚所提到的“你找关系,我找比你更硬的关系”,找来找去怎么办呢?何兵教授告诉我们说:最后大家就找“女秘书”吧,因为她管着领导。(笑)这种博弈在社会的宏观层面上,则表现为法治与人治的斗争、表现为法律与权力的斗争。只有我们每一个法律人、非法律人共同推动整个社会的法治化进程,使我们的法官真正能依法科学独立地决策,我们的律师也才有可能更好地发挥自身的作用、实现自身的价值,我们的公民权利才有可能得到切实有效的保障。


吕良彪:从“快播”案看移动互联时代的法官决策与律师策略

钱卫清律师的演讲让我深受启发,我想用九个字来总结和概括我关于律师策略乃至律师职业的收获与感受,诉讼中律师要解决好的问题就是:"说什么"?"怎么说"?"你是谁"?律师"说"的目的在于说服法官,帮助法官形成有利于本方当事人的内心确信;律师说的目的在于说服法院,使法院判决最大可能地吸收律师意见。不同的律师的说服能力显然大不相同,这主要取决于三点:

第一.律师“说什么”至关重要。要言之有物、言之有据、言之有理、言之有利、言之有度。——钱律师在给我们分析的四川“天一大厦”案件中,一、二审律师对于争议的法律关系究竟是物权还是债权、双方的权利义务究竟是借贷还是合作建房等关键问题的不同把握,导致了一、二审诉讼结果的截然不同,也成就了钱卫清律师反败为胜的傲人业绩。


律师要“说”好,必须对案件有一个合理的预期。这就要求律师不应该是一个“单向度”的人,而应该是一个“多维度”的人。律师要把自己的理由说清楚说透彻,同时要能有换位思考的意识和能力,站在对方的角度上考虑,对对方的理由与“武器”要有一个理解与掌握;律师更要努力设身处地地替法官考虑。中国的法院追求的是“法律效果、政治效果与社会效果”的统一,说白了就是案子判了后要努力上使领导满意,下使当事人能接受,而且又符合法律的要求,做了最“安全”、最低成本地解决社会纠纷,同时避免各方因对判决的不满迁怒己身。律师说什么要努力与法官达到和谐。毕竟,律师最首要的价值选择是说服法官,打赢官司;如果无法说服法官,就退而求其次,努力说服你的当事人,使当事人觉得请了你物有所值,甚至产生一种共同奋斗的悲壮与认同;如果连当事人也说服不了,那就试图说服旁听的媒体与群众,也许会给律师带来其他的收获。

第二,律师“怎么说”大有学问:
钱卫清律师在演示天一案件法律关系时画了一张图,清晰地表明了各方的权利义务关系。钱律师正是用这种直观明了的方式,将复杂的法律关系生动形象、一目了然地展示在最高院法官面前,从而很快用简洁的语言说明了我们的法官,也赢得了诉讼。这对律师表达方式的多元化、科学化是一个很好的尝试,很值得同学们借鉴。

我本人在做法律文件时,总是习惯于也总是习惯于要求我的助理给法官的基本诉状、答辩状等法律文书原则上不要超过三张纸——我做过八年法官,深知法官和领导一样,耐心都是有限度的——要尽可能在排版很清晰的两三张纸里,把案件的基本脉络阐释清楚,帮助法官对案件有一个基本的把握。然后再用一个补充的答辩或代理意见,详细地阐述自己的观点、证据和法律分析。这样让法官既能很清楚、很轻松地掌握案件总体情况,又能在需要时可以从你提供的法律文书中寻找所需要的素材。所以,良好的甚至力求杰出的书面表达能力是每一个律师必须努力具备的素质。

钱律师在演讲是举例说明了过于情感化的语言在法律文书是多么不适宜,所举的事例中那个律师在纸面上说些不知所云的东西显然是不合适甚至是愚蠢的。但这并不可一概而论:在有很多旁听群众的审判庭上,律师华美的语言是可以起到很好效果的,比如今天在座的何兵律师在刘燕文诉北大案中的代理词堪称难得一见的美文;如果同样是这篇代理词,在只有一个法官两个律师的情况下去念,就显得可笑了。所以,律师的语言应用因时、因势而异,需要律师善于把握与调整。

钱卫清律师虽然很善于表达,但却一向习惯于惜言如金。人们总以为律师应该是能言善辩的,其实不然。我以为律师的能言善辩有以下几个层次:

一要“能说得出来”:是说律师要敢于把心中所想说出来,要敢于面对权势,把维护当事人权益的意见表达出来,不能因为私心,因为畏惧权势不敢说出自己应该说的话,不敢善尽自己应尽的职责。否则也就不配做一名律师了。
二要“能说得清楚”;能说清楚的前提是对案件的法律关系、证据、法理及法律依据有一个准确、清晰、全面的认识。在此基础上用准确、简洁的语言(最好是法言法语)明明白白的把你的意见表达出来,让别人能够听的清、听的懂、听的明白。这是对律师职业素质的基本要求。
三要“能说得精彩”:律师要善于驾驭和运用语言,要能做到语出惊人,妙语连珠,让人欣赏,令人折服,使人印象深刻。精彩的语言往往最能展示律师的职业能力与风采,迅速给法官、当事人、媒体留下深刻印象。“说得精彩”是一名律师举止、修养、能力等综合素质的集中体现,也是律师开始成为“武林高手”的削金断玉的“宝刀”,具有极高的“杀伤力”与“战斗力”。然而刀剑锋利是一柄双刃剑,操作不当伤己亦深。在中国的传统文化背景下,“能说”往往是一个中性偏贬义的字眼;而律师无论对于权力掌握者还是当事人,往往都处于一种“低位”。常识告诉我们,处于“高位”者本能地不喜欢听到“低位”者过多的言论,即使是精彩的言论,有时也不一定能起到好的效果,甚至适得其反。
四要“能说得得体”:律师的智慧要求律师懂得如何说服他人,懂得对于不同物件表达的方式与分寸,懂得在不同场合表达的尺度与态度,使人在不知不觉中逐渐接受自己的观点。同时,律师应该谙熟权力的运行的显规则与潜规则,法官同意你的意见时你要努力为他扫平障碍,法官不同意你的合理主张时你要知道如何有效地维护自身权益。能说不如会说,说得“精彩”不如说得“得体”。这种“得体”体现着律师“世事洞明、人情练达”的智慧,如杨过之“重剑无锋”却所向披靡。
律师“能说会道”的最高境界,应该是“不说”:优秀的律师同时也总是具备相当社会影响力的律师,这种有社会声望与影响力的律师的出现本身,即让信息受众心中产生一种重视甚至期待,很容易注意倾听这样的律师的意见。此时,律师通过证据的展示,通过法条的规定,通过法理的阐释,无须多语,即可使受众在其引导下自然而然地形成律师所希望他们形成这“内心确信”。而且因为这种确信不是律师“说服”的,而是自己内心一步步主动形成的,所以更具说服力。“无言”的境界,正如内功深厚的高手,寓大道于无行,中正纯和而不戾,从心所欲而不逾矩,拈花飞叶,莫非利器,以其修养气势令人折服,甚至不战而屈人之兵。

第三,“你是谁”:说的是律师要认清自己的价值与社会角色,调整自己良好的心态;说的是律师要不断提升自己的社会影响力,把自己打造成了一个“人物”。

钱卫清律师的演讲首先让我深切感受到作为一个律师的价值:“天一保卫战”中,我们看到了律师谋略的价值,感受到律师运筹帷幄的尊严。我自己从律师到法官,又从法官辞职回到律师队伍,就是希望更自由、更独立、更有价值与尊严地追求自己人生价值的实现。

在中国当今“权力主导型”社会,律师处于一种“政治上边缘化、经济上软弱化、道德上庸俗化”的尴尬境地。在这种情况下,律师要善于自我调适,正确认识,尤其是对于律师的忍耐,无论是面对法官、面对政府官员还是当事人,律师的忍耐是一种力度与智慧而不是一种屈辱,法庭中法官对律师的呼来唤去除却法官或律师个人修养的因素外,更多的是一种职业分工的特色。

“你是谁”更重要的是说律师的“份量”与“能量”。律师不享有任何权力,律师的执业权利只是一种请求权,钱律师还形象地以“求情权”来表示律师执业的无奈。律师的“你是谁”来自律师的品牌,源自律师的社会影响力。律师打造自身品牌提升社会影响力主要有以下三种途径:


其一,法律的方式:即律师通过为公众所关注或对法治进程有特殊意义“影响性诉讼”的代理,或是通过其他有影响的非诉讼法律业务,影响社会并为公众所知,如刘涌案与田文昌等等;
其二,政治的方式:一是成为人大代表、政协委员或其他方式进入权力中心;二是通过议会殿堂影响高层;三是平民的街头政治——游行、罢工乃宪法性权利——街头政治并非意味着制造混乱、失控甚至反政府,而是社会各界的自主表达、充分沟通,寻求社会的妥协与和解。

其三,文化的方式:律师同时理应是这个社会公共的、独立的、自由的知识分子,理应通过电视、电台、报刊及网络等各种媒体,发出自己作为一个法律人应有的声音,倡导一种法治的理念,对社会事务进行一种理性的评判。如钱卫清律师的多本专著奠定了他的专业地位与影响力,再比如在座的何兵教授,我刚来北京的时候是崇拜得不得了的,因为那时他就已经是网络领袖,坐拥大批粉丝呢。

桂明主编倡导我们都要努力养成一种“非功利性爱好”,一如钱卫清律师的书法。我想说的是功利与非功利总是相对的,也是可以相互转让化的。在座的几位律师都有着非功利的甚至公益性的追求,但这种追求无一例外地都最终给他们带来了巨大的现实利益。如钱律师的书法与写作、吴革律师的公益性律师事业、岳运生律师长期在央视的“为您服务”以及秦兵律师大名鼎鼎的二百零四条等等。

我们今天更多地是探讨制度、规则层面的东西。其实制度与规则的基础,在于现实社会的文化与传统,而文化与传统的后面则是一种宗教、一种信仰与一种敬畏之心。此时此刻,我想起了犹太教的经书中的一句话:我们要有足够的勇气去改变我们所能够改变的东西,要有足够的耐心去忍受我们所不能够改变的事物,同时要有足够的智慧区分前二者。中国律师,是一个需要足够勇气与激情的行业,是一个需要足够耐心与智慧的事业。律师职业是一个充满自由、独立、尊严与价值的事业,也是一项充满挑战、风险甚至血泪的艰难事业。我们只有清醒而客观甚至是冷酷地看清一个行业,才可能更好地在这个行业内真正有所作为。



吕良彪:从“快播”案看移动互联时代的法官决策与律师策略

【阿呆注:2005年12月14日晚,“中国名律师讲坛”第四讲在中国政法大学开讲。大成律师事务所合伙人钱卫清大律师应邀作专题演讲;中国人民大学教授、博士生导师、原国家检察官学院副院长张志铭点评;《中国律师》杂志主编刘桂明、北京中闻律师事务所主任吴革律师、北京岳成律师事务所主任岳运生律师、北京大成律师事务所吕良彪合伙人律师、北京汉卓律师事务所合伙人秦兵律师、北京东泽律师事务所主任杨军参加讲坛并致辞;中国政法大学教授、北京华一律师事务所何兵律师主持讲坛。】



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